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企业法律风险防范培训之企业如何保护商业秘密
几年前,微软前副总裁李开复跳槽到Google公司一事,使竞业限制一时成为社会关注的问题。当时华盛顿州金县高等法院作出裁决:由于微软同李开复签署的竞业禁止协议真实有效,因此李开复在Google工作不能涉及他以前在微软参与开发的产品、服务和项目。      
  调查报告显示:名列《财富》1000大公司每年因商业秘密被偷窃的损失已高达500亿美元,每家平均每年发生2.45次损失超过50万美元的案例。而我国近年也出现了多起企业重大泄密与被窃密事件,其中比较典型的且有重大影响的案件如2005年的深圳华为员工窃密案致使华为损失 1.8 亿元;凯恩集团泄露技术秘密案致使企业损失 470 万;2006年的西安重型机械研究所被窃密案造成经济损失1782万元;沈阳铝镁设计研究院设计图纸被离职员工窃取案造成逾 3000 万元的直接经济损失。     
  [案例] 中国“侵犯商业秘密第一案”     
  西安重型机械研究所(以下简称西重所)原高级工程师裴国良带着单位的设计图纸跳槽,西重所指控给其造成重大损失。陕西省高级人民法院近日对该案作出终审裁定,跳槽工程师获刑3年,民事赔偿达成调解。2003年7月,西重所发现图纸被武汉中冶连铸公司盗用,向警方报案。     
  警方查明,2001年10月,西重所高级工程师裴国良利用工作之便,将西重所设计的板坯连铸机主体设备图纸拷贝到自己的电脑中。2002年8月,裴应聘到武汉中冶连铸公司担任副总工程师,将该图纸资料输入中冶连铸公司的局域网中,用于项目设计。     
  今年2月,西安市中院一审认为,裴国良利用工作之便盗窃单位商业秘密,允许他人使用,后果特别严重,构成侵犯商业秘密罪。附带民事诉讼被告人中冶连铸公司在没有合法取得西重所商业秘密的情形下,大量使用该秘密,与其他企业签订合同,是给西重所造成经济损失的直接责任人,也是侵权行为的直接受益人,应承担赔偿损失的民事责任。     
西安市中院遂以侵犯商业秘密罪判处裴国良有期徒刑3年,并处罚金5万元;裴国良及附带民事诉讼被告人中冶连铸公司共同赔偿西重所经济损失1782万元。近日,陕西省高级人民法院作出终审判决,裁定驳回上诉,维持原判。     
  法院判决书认为,裴国良作为原工作单位西重所的高级工程师,明知该所板坯连铸机主体设备技术设计图纸资料属商业秘密,仍利用工作上的便利条件将其私自复制据为己有,后又将该资料交由中冶连铸公司使用,其行为给西重所造成了特别严重的后果,已构成侵犯商业秘密罪。      
  从这些案例可以看出,随着全球经济一体化趋势的强化及竞争环境的日趋激烈,竞争情报已受到越来越多企业的重视。由于商业秘密是企业的重要无形资产,具有相当大的价值,因此商业秘密往往成为竞争情报工作首先瞄准的对象。应当说,商业秘密是企业参与市场竞争的秘密武器,掌握商业秘密意味着掌握了巨大的经济利益。那么如何让自己的员工保密,是企业保护商业秘密最重要的内容之一。我国目前的法律法规和司法实践中,“竞业限制”制度成为一种最常用也可能是唯一有效的商业秘密保护制度。     
  金沙体育今天关注这个问题的目的在于,以学习《劳动合同法》为契机,探讨如何运用法律武器最大限度地保护企业的商业秘密,避免由于商业秘密失窃或者侵犯企业商业秘密而给自身带来严重的经济损失或者法律责任,同时,作为企业也有义务提高金沙体育每个员工辨识和防范发生此类风险的法律意识。     
  一、我国商业秘密法律保护的立法现状     
  目前,我国尚无专门的商业秘密法,但在一些单行的法律、法规中,已有保护商业秘密和竞业禁止的法律规定,主要体现在:     
  1、1991年 4月修订颁布的民事诉讼法第 66条和第120条分别规定了“对涉及商业秘密的证据,不得在公开开庭时出示”和“涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理”。这是我国法律中最早使用“商业秘密”这一法律术语,但未揭示其内涵。随后,1992年最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第154条对民事诉讼法第66条、第120条所指的商业秘密解释为:“主要是指技术秘密、商业情报及信息等,如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密”。该司法解释虽没有揭示商业秘密的构成要件,但粗略地圈定了商业秘密的范围。在此之前,有关法律、法规分别从不同的角度,对商业秘密中的几种技术秘密作了不同程度的规定。     
  2、1993年颁布实施的《反不正当竞争法》,第一次在我国立法史上对商业秘密的概念进行了界定,并且对商业秘密的范围、构成要件、侵权行为的主体以及侵犯商业秘密的几种行为,作了比较明确的规定。   
  该法第10条规定:“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密:   
  (一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;   
  (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;   
  (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。  
      第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”同时,该法第25条规定:“违反本法第10条规定侵犯商业秘密的,监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”此后,国家工商行政管理局于1995年11月25日发布实施了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》,在行政执法方面,对反不正当竞争法保护商业秘密做出进一步解释。     
  3、1997年修改后的《刑法》在金沙体育产权犯罪的章节中增加了“侵犯商业秘密罪”的规定,首次在我国立法上明确了商业秘密是一种无形财产,即属于金沙体育产权保护范畴。该法第219条规定了行为人侵犯商业秘密的行为给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。第220条还规定了单位犯此罪的刑事责任。这两条规定对市场经济条件下出现的大量严重侵犯商业秘密的行为,有了追究刑事责任的依据,弥补了我国以往刑法保护不力的状况。考查侵犯商业秘密犯罪产生的原因,大都是由于拥有商业秘密的企业职工违反规定,“跳槽”后受雇于其他企业或自立门户,或擅自使用原单位的商业秘密等行为而引起的。     
  4、除了上述立法外,下列立法根据不同情况,对商业秘密的合法获取人的泄密行为作出了禁止性规定或规定了行为人的保密义务。如1994年 7月颁布的《劳动法》,对劳动合同中有关商业秘密保护问题作出相应规定。该法第22条规定,劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关规定;第102条规定了劳动者违反保密约定给用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。 1999年10月1日施行的《合同法》第43条规定,当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。2000年7月1日施行的《会计法》第34条规定了依法对有关单位的会计资料实施监督检查的部门及工作人员,对在监督检查中知悉的商业秘密负有保密的义务。另外,《律师法》第33条也规定律师应当保守在执业活动中知悉的当事人的商业秘密。     
  5、1994年施行2004年修订的《公司法》对同业竞争作出了禁止性规定,该法第六十一条第一款规定:董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的,所得收入应当归公司所有。第二款规定:董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外,不得同本公司订立合同或者进行交易。第六十二条规定:董事、监事、经理除依照法律规定或者经股东会同意外,不得泄露公司秘密。     
  6、《刑法》第165条规定了国有公司企业的董事、经理违反竞业禁止义务所应承担的刑事责任,将其认定为“非法经营同类营业罪”。我国《反不正当竞争法》第10条规定经营者“不得违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。”     
  7、《合伙法》第30条、第7l条规定:合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。合伙人违反本法第30条规定,从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易,给合伙企业或其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。     
  8、《商业银行法》第52条规定:商业银行工作人员,不得在其他经济组织兼职。     
  9、《保险法》第124条第2款规定:经营人寿保险代理业务的保险代理人,不得同时接受两个以上保险人的委托。     
  10、原国家科委公布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》规定“单位可以在劳动聘任合同、金沙体育产权权利归属协议或技术保密协议中,与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商、约定竞业限制内不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的其他单位任职,或自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。”     
  11、我国立法中对竞业限制最为重要也是最为明确的规定是2008年1月1日生效的《劳动合同法》。     
该法第二十三条第一款规定:用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与金沙体育产权相关的保密事项。第二款规定:对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。      
  二、商业秘密保护制度的核心法律问题     
  “商业秘密”,是指根据《反不正当竞争法》等法律法规规定的,不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。具体包括但不限于:公司所有的设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。     
  “竞业限制”制度作为企业最有效的商业秘密保护机制,是金沙体育今天主要探讨的问题。所谓“竞业限制”,又称“竞业回避”,是指用人单位与劳动者约定,劳动者在劳动合同履行和终止后(即在职和离职后)一定期限内,出于保密的目的,不得自营或为他人经营与本单位同类的业务。在职员工的竞业禁止主要为法定竞业禁止,如《公司法》第六十一条等的禁止性规定,但法定的竞业禁止义务只适用于企业的高级管理人员,而针对包括高管和普通员工离职后的竞业禁止则属约定的竞业禁止。     
  第一、如何订立竞业限制合同     
  《劳动合同法》第23条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与金沙体育产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。根据目前的司法实践,金沙体育建议最好在《劳动合同》以外单独约定《竞业限制协议》。《劳动合同法》第24条第1款规定:“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”      
从总体上说,竞业限制条款设立的目的在于保护用人单位的商业秘密。但由于竞业限制条款涉及到劳动者的劳动就业权和用人单位的商业秘密权之间的冲突,因此需要在两者之间寻找到平衡点。     
  《劳动合同法》对竞业限制条款的适用作了一定的限制,结合这些规定,金沙体育需要明确:     
竞业限制合同的订立需要注意四个问题:      
  1、竞业限制的范围     
  用人单位要确实拥有特定的商业秘密(系“不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”),并在竞业限制合同中标明范围,而不是泛泛地约定员工在离职后一概不得从事同种行业。竞业禁止协议保护的对象,应是用人单位的重要商业秘密,而不是构成员工一般金沙体育、技能、经验的有关信息。     
竞业禁止协议还必须明确规定离职员工禁止从事的竞争性营业的范围。领域限制模糊或不合理的合同无效。   
  领域限制可采用以下方式:   
  (1)规定技术,亦即离职员工不得组建或受雇于使用某种技术的其他企业。  
  (2)规定产品,亦即离职员工不得组建或受雇于生产同类产品的其他企业。  
  (3)规定服务,亦即如果商业秘密与有形产品无关,而与某种服务有关,可以禁止离职员工从事某项具体的服务。  
  (4)规定行为。如在因经营秘密而订立的竞业禁止协议中,可以规定禁止离职员工招徕企业现在的全部或部分客户,禁止引诱员工跳槽等。必要时可以约定竞业禁止的地域范围,地域限制的范围应当以企业目前的营业领域为其范围,至于企业尚未开拓的领域,根据自由竞争的原则,不应当加以限制。     
  2、竞业限制的期限     
  对此问题,先前的法规规定不同。1996年10月31日《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》规定:“用人单位与掌握企业商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过6个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容”;“用人单位也可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过3年),不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”     
根据《劳动合同法》第二十四条第二款规定:在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。因此“两年”将成为约定承担竞业限制义务的最长期限。     
  3、竞业限制协议的主体     
  《劳动合同法》第二十四条第一款规定:竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。因此,相对于在职竞业禁止的主体只能是公司的经理、董事这样的管理层而言,离职后的竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。具体说可以作为竞业限制对象的主要有以下五类人:第一,高层管理者,掌握企业大量商业秘密;第二,技术研发人员,掌握企业技术秘密;第三,高级营销人员,直接掌握着大量的客户资源;第四,重要管理岗位的人员,如HR、财务管理、法务管理人员,许多公司关键资料都在他们那里;第五,重要信息员,企业内的各种调研数据等都掌握在他们手里。对一般不接触企业商业秘密的普通员工来说,签订竞业限制协议,就有滥用之嫌。     
  4、竞业限制协议的补偿条款     
  关于是否应对竞业限制作出补偿一直有所争议。从国外的习惯来讲,保守商业秘密是不用说也一定要做的事情,不应当看作是额外要求。根据《劳动合同法》规定:对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。     
  目前社会上形成了一种片面认识,认为没有约定补偿条款或者未按照约定的补偿条款支付补偿金将导致《竞业限制合同》无效。根据目前的司法实践,大部分法院认为:虽未约定补偿费用或者虽约定但未支付补偿费,并不必然导致竞业限制合同的无效。我想原因在于,竞业限制是《劳动法》以及将要生效的《劳动合同法》赋予用人单位保障商业秘密的有效手段。签订竞业限制协议的双方是为了保护企业的商业秘密才达成签约合意的,因此,只要劳动者与用人单位是在协商一致、公平自愿的基础上达成的《竞业限制协议》,劳动者就应承担相应的同业限制义务,如果员工跳槽或者解除劳动合同后违反了竞业限制约定即构成违约,要向用人单位支付违约金。     
  从法律关系上讲,如果用人单位未依《竞业限制协议》的约定支付补偿费构成违约,劳动者可以通过仲裁或者诉讼等途径保护自己的权利,请求用人单位支付补偿费及违约金。     
当然,对此问题,国内各地法院尚有不同的判例,值得研究,我认为企业应当在竞业限制协议中约定相应的补偿条款。     
  至于补偿费的数额如何确定,目前我国没有统一的标准,各地做法不一。如深圳规定竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3,珠海规定不少于1/2。《江苏省劳动合同条例》第十七条规定:用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者,可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款,并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后,给予劳动者经济补偿。其中,年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的1/3。     
  [案例]签订《竞业限制合同》但未实际支付补偿费是否应承担竞业限制义务?     
  最近,湖南民营企业三一重工股份公司起诉一名前雇员胜诉并获赔60万元,引起业界强烈关注。       
  1997年,李某应聘到三一重工股份有限公司(简称三一重工)从事营销工作,李某从普通营销人员一步步干到分公司经理,手头也逐步掌握了企业大量客户资源。2000年7月6日,三一重工为了保护企业利益,与李某签订了一份《竞业限制和保密协议》,规定李某以后要是离开公司,3年之内不得自行开展与公司有竞争的业务,不得受聘于其它与公司有竞争的单位;如李某违约,公司可要求停止侵权,支付违约金3至15万元、并追偿损失。      
  三一重工指控:李某是企业中高层管理人员,负责上海、江苏等地的营销业务,2002年4月离开公司。2004年,三一重工在上海查案时发现,李某早在2003年7月以自己的姓名注册成立了一家从事工程机械租赁和买卖的公司,并在2004年将一台不是三一品牌的混凝土输送泵车以228万元的价格卖给了南京一家公司,而这家公司正是三一重工的客户。这一行为明显违反了双方签定的《竞业限制和保密协议》,三一重工当即向法院起诉。      
  受理这一案件的长沙县人民法院一审认为,李某在“竞业限制”约定的期限内任某公司的法定代表人,将其它企业生产的与三一重工类似的混凝土输送泵销售给南京的公司,其行为构成违约。根据竞业限制合同约定的违约条款,李某不但应支付违约金,而且应赔偿三一重工的损失。法院最后作出判决:李某至2005年5月止,不得从事与三一重工业务相竞争的业务,亦不得到与三一重工业务相竞争的单位担任职务;李某支付三一重工违约金10万元;赔偿三一重工经济损失50万元。      
  2004年11月,接到李某上诉的长沙市中级人民法院作出了维持原判的终审判决。      
  [争议]:协议是否有效?      
  在这起案件中,没有明确补偿费的“竞业限制”协议是否有效,成为双方争议的焦点。李某认为,自己与三一重工之间所签订的竞业限制条款,显失公平。根据1997年7月2日国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》相关规定"凡是竞争限制约定的单位应向有关人员支付一定数额的补偿费"。本案中,自己在三一重工自始至终未领取过一分钱的补偿费,因此,根据科技部相关规定,不支付或者无不正当理由拖欠补偿费,竞业限制条款自行终止。      
针对李某的意见,长沙市中级人民法院审理后认为,科技部的发文是行政规章而不是法律和行政法规,确认合同、协议是否有效的依据是法律和行政法规。竞业限制条款一般包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等。李某与三一重工签订的《竞业限制和保密协议》中虽未明确补偿费数额及支付方法,仅只是竞业限制条款不完善,并不影响该协议的效力,双方必须遵照执行。      
  对于法院的这一判决,应当认为“合法、合情、合理”。      
  案件二审审判长、长沙市中级人民法院民三庭副庭长李浩波告诉记者,这件案子实际上是一起合同纠纷案件,法院是根据双方是否履行符合法律规定的合同进行审理。李某提出三一重工没有给予适当补偿,可以向法院提起反诉,法院可以合并审理,这个案子结了以后,李某还可以重新起诉。不过这就是另外一个官司了。      
  第二、用人单位违法解除或终止劳动合同后,竞业限制条款是否还继续有效?     
  离职后的竞业限制协议生效于劳动者解除或者终止劳动合同之时,那么,用人单位违法解除或终止劳动合同的情况下,劳动者是否还要遵守已经签订的《竞业限制协议》?     
  根据《劳动合同法》第86条规定,用人单位违法解除或终止劳动合同的,应支付赔偿金,或继续履行合同;但是,对竞业限制条款效力的影响,没有提及。     
  就此问题,应该说,《劳动合同》与《竞业限制协议》是既相互联系又相对独立的,用人单位违法解除或终止劳动合同应当依据《劳动合同》承担相应的赔偿责任,但不因此而解除或终止双方间合法签订的《竞业限制协议》。在公布的《劳动合同法(草案)》中第41条规定:“用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的,竞业限制条款失效。”但是,在最终审议通过的《劳动合同法》中,则将此条款删去。这说明,立法时对如何平衡雇佣双方的利益关系,存在谨慎的犹豫。从《劳动合同法》草案到正式公布通过的条款的变化来看,在立法上也是倾向于将竞业限制条款的有效性与解除或劳动合同的合法性相分离,因此,即使是因为用人单位违法解除或终止劳动合同,并不导致竞业限制条款失效。     
当然,我认为还应当包括当劳动者违反竞业限制约定并支付违约金后,还应当在竞业限制协议约定的期限内继续承担竞业限制义务。     
  第三、违反竞业限制协议应当赔偿哪些项目?     
  根据《劳动合同法》第23条规定:“劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”第90条规定:“劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。”     
  上述条款,实际上分别从违约金、赔偿金两个角度规定了劳动者违反竞业限制约定的法律责任。对此,如何理解适用呢?从违约金的性质考虑,通常情形下,当违约金高于用人单位实际损失时,劳动者只需要支付违约金即可,而不再支付赔偿金;如果违约金低于给用人单位造成的实际损失,劳动者应按照其实际损失进行赔偿。     
如果劳动者为了跳槽到与原企业有竞争关系的新单位去而违法解除劳动合同时,比如在接受用人单位职业赔偿并在劳动合同约定了服务期的情况下提前解除劳动合同,根据劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定: 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,劳动者还应赔偿用人单位下列损失:     
  (一)用人单位招收录用其所支付的费用;     
  (二)用人单位为其支付的培训费用,双方另有约定的按约定办理;     
  (三)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;     
  (四)劳动合同约定的其他赔偿费用。     
  当然,根据不同行业的劳动关系具体的人力资源成本及法律法规规定,违反竞业限制后的赔偿项目和标准有所不同。     
  [案例]飞行员跳槽 裁决赔338万     
  某航空公司的飞行员李某一纸辞职报告竟引来公司800余万元的索赔。1996年,李某与航空公司签订了无固定期限的劳动合同。2004年10月14日,李某提出辞职,并于30日期满后,离开了公司。他没想到这一举动引起轩然大波。单位向劳动争议仲裁部门申请仲裁,要求李某赔偿单位赔偿金、违约金、服装费、培训费等共计800余万元。2005年2月28日,成都市劳动争议仲裁委裁决李某支付某航空公司338万元违约金。     
  另外,日前,江苏省南京市江宁区人民法院作出一审判决:8名提出集体辞职的飞行员支付107万元至186万元的赔偿金,与东方航空公司分道扬镳。     
  最近,本律师也正在代理一批东航飞行员跳槽仲裁案件。飞行员属于高度稀缺的人力资源,航空公司真培养一名合格的飞行员需要花费非常昂贵的成本,仅上飞行学院一项就需要六十余万元,一名合格的机长甚至需要持续性培养八年时间、耗资800万元左右。根据中国民用航空局、人事部、劳动社会保障部、国务院国有资产监督管理委员会等部门2005年5月联合下发的《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》,规定在职飞行员的“跳槽”标准,参照70万元至210万元的标准,由新单位向原单位支付。之前,最早提出辞职的机长佟某,经过法院调解,6月23日以“赔偿200万元,并承担8万元诉讼费”的代价,换取了自由之身。鉴于其余“跳槽”的8人中,有的刚拿到机长资格,明显违反劳动合同,所以每人必须支付210万元。赔偿的法律依据在于:8位机长同东航订立的劳动合同约定,合同期限为无固定期,应当理解为服务期限至退休为止,除非出现法定解除劳动合同的情形,作为飞行员在与航空公司约定服务年限内要求解除劳动合同时,航空公司可按有关规定、协议向乙方收取各类赔偿、补偿费用。     
  就“竞业限制”问题,中国民航总局局长杨元元指出,在社会主义市场经济条件下,飞行人员的合理流动是必然趋势。但在目前的社会环境、法律环境和人文环境下,不加限制的飞行人员流动是不现实的,这方面放得太开又会对飞行队伍的建设和航空安全产生不良影响,飞行人员流动必须有序地进行。根据2004年10月27日中国民航总局下发的《关于规范飞行人员流动管理保证飞行安全的通知》明确规定:“对辞职的飞行人员,其飞行执照交用人单位所在地的民航地区管理局暂存保管;飞行记录本和航空人员健康记录本由用人单位封存保管6个月后交所在地的民航地区管理局暂存保管”。     
  第四、兼职与竞业限制问题      
  “兼职”是指在员工存在全日制劳动合同关系的情况下,不得再与其他经济组织建立劳动关系。禁止兼职的规定应当说属于在职期间员工法定的竞业限制义务。     
根据《劳动合同法》的规定,员工同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同。     
可以看出,劳动者“兼职”,用人单位解除劳动合同的,需要具备以下条件之一:     
  (1)兼职对完成本单位工作任务造成严重影响;     
  (2)用人单位对兼职提出反对意见,劳动者拒不改正。     
  当然,这两个条件都需要用人单位提供相应的证据予以证明。     
  需要注意的是,单位以职工兼职提出解除劳动合同的情形,仅限于劳动者与用人单位之间属于全日制的劳动合同关系,而且无论其所“兼职”的是全日制劳动关系还是非全日制劳动关系,用人单位均可适用上述规定。     
  除外:“小时工”可以“兼职”吗?     
  《劳动合同法》新的规定对“小时工”用工制度作了详尽的规范,即:从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。《劳动合同法》从法律上确认了非全日制用工的劳动者可以同时与一个以上的用人单位建立劳动关系的合法性。 (焦保宏)
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